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从一案四罪到无罪释放

                                                        承办律师：陆贤刚

    某房地产公司合作开发人×××（下称被告人）被某市（地市级）人民检察院指控犯有贪污（371余万元）罪、挪用公款（90万元）罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价出售国有资产（致使国家财产损失354万余元）罪等四大罪名，该案系由省纪委领导签字交办的2000年度全省三大职务犯罪案之一，涉案金额大，罪名多、控方材料多（二十多本卷宗）。

    该案曾引起《民主与法制》等全国新闻媒体和法律界人士的热烈讨论和广泛关注。

    陆贤刚律师接手后反复研究了控方材料，认为可以确定的案件事实应该是：   1、被告人于96年3月11日，以某建筑公司的名义（实际上是被告人）与某房地产公司（93年由某物资总公司登记设立的预算外全民企业，实际无投资，也未经营过）签订了《合作开发协议》，协议第三条约定“合作开发，即由乙方（指被告人）自找项目、自筹资金、自立帐户、自主经营，甲方（指某房地产公司）则协助乙方办理一切手续和开具销售发票，一切经费（包括土地费、税金、工程款及其它开支）都由乙方负责，甲方向乙方收取一定的管理费，按建筑面积每平方米20元计算”。协议签订后，双方即按此协议履行。为方便实际承包人即被告人开展承包工作，房地产公司于3月19日出具了《聘请委托书》，聘请被告人为公司常务经理，主持公司的日常工作。    2、被告人承包时未接收到公司的任何资产包括债权债务，只拿到一张营业执照，连办公房也是被告人另行租赁的，财务从零开始做帐；被告人与房地产公司之间没有办理过人事招聘调动手续，也未签订过劳动合同。房地产公司没有为被告人办过劳动社会保险，也没有向被告人核发过工资薪水；被告人是以承包人的身份从事承包开发房地产工作，拥有公司人事进出权、工资奖金分配权、项目审核确定权等承包人所应拥有的所有权力。新城公司法定代表人以及名义上的投资单位常熟市地方工业物资总公司（下称物资总公司）从不过问、干涉。    3、被告人承包开发的第一个项目是建筑面积20700平方米的公寓楼。98年开始开发第二个项目时，根据有关部门的要求，所有挂全民企业牌子的中小型企业均须转制，并确定98年9月底为转制评估基准日。98年11月，《评估报告》认为至评估基准日止，公司净资产即所有制权益为285660.16元。当月10日，主管部门多管局（因物资总公司已在98年7月解散，而物资总公司属多管局主管）出具了关于285660.16元归多管局所有的51号文件，国资局核发了《资产评估结果确认通知书》，并于98年11月25日办理了企业国有资产注销产权登记手续，98年12月14日，多管局作为资产出让方与被告人及其另外两个自然人作为受让方签订了《企业改制、资产转让协议书》。    4、转制企业工商变更登记手续，必须由原法定代表人办理，而原法定代表人已退休不能协助，99年7月，变更登记手续仍未完成。故工商部门认为先由公司主管部门办理法定代表人变更为被告人的手续。于是，多管局于99年8月4日向工商部门出具了任命被告人为公司经理的通知。工商部门看后指出：转制基准日为98年9月底，该任职通知的日期应改在这一日期前。为此，多管局重新出具了一份通知，落款日期改为98年3月6日。   根据多管局改制批复，公司改制成立两个企业，其中电器公司已换发营业执照，房产公司正在办理登记手续时，被告人被刑事拘留、逮捕。

    根据上述事实，陆贤刚律师认为：被告人不具备上述罪名的主体资格；即使抛开主体不谈，仅从客观方面来看，大部分指控也不成立。但是如果只从主体方面入手辩护，而忽略具体每一笔被控罪行的客观方面，该案就变成了死罪（起点是无期徒刑）与无罪之争。在错案追究制的负面影响下，不会达到好的效果。而一个律师的辩护观点必须是一个，要么有罪从轻辨，要么是无罪辩。为此，他向被告人家属提出增加一个律师共同辩护，后即由两律师分工协作。

   陆贤刚律师主要从每一被控罪行的客观方面入手，把被告人被指控的犯罪行为，以改制评估基准日为标志，分成两个时间段，即改制前和改制后。提出了改制后的被告人被指控的犯罪行为不构成犯罪；改制前被告人被指控的犯罪行为证据不足。
1、除贪污罪外的三大罪行以及贪污罪中贪污342万余元的行为，都是在98年9月底（即改制）后。要证明被告人从98年10月起，对公司资产进行处置的行为，不构成犯罪，就需要从理论和实践上阐明公司已改制，被告人及另二个股东对公司资产拥有所有权和处置权。
辩护意见：控方有关转制企业因新的工商登记未完成，故转制未成立，转制企业资产仍属于国有资产的观点是不能成立的。企业转制是一个政策概念而非法律概念。转制最早是指国有企业转换经营机制，并由此产生了“国有企业出租、承包”的概念。在与外商合资、合作中又出现了“国有资产折股”的概念。随着经济改革的不断深入，转制的内容有了不断的丰富和发展，特别是建立现代企业即股份公司和有限责任公司的《公司法》颁布后，企业改制逐步演化成企业的单一投资主体改变成为多个投资主体，即改变企业所有制结构，从而出现了“国有资产出售”的概念。从转制涉及的方法上来看，方法也变得多种多样。如果企业净资产较大，整体出售无人受让，那么采用原投资主体保留大部分或一部分股份，其余吸收他人投资入股，使单一投资主体的国有企业改造成多个投资主体共同投资设立的有限责任公司；如果净资产不大，或虽大，但有人受让，那么变成企业的整体出售；如果企业是负资产，那么一般采用部分负债剥离归属原投资主体，使企业净资产为零的零资产转制方式。第一种方式，实际上是一种股份的出让；第二、三种方式实际上是企业的出售，或者是企业整体资产的出售，从《合同法》的角度来看，属于企业债权债务的概括承受。对于企业资产的出售，只要双方签订了转制（出售）协议，并且受让方实际接收了企业的资产，转制协议就成立生效。企业的整体资产所有权就归属资产受让人，转让资产的时间追溯到评估基准日。从基准日的第二天开始，受让人对受让的企业资产拥有经营、处置权并承担由此产生的法律后果。
    企业的转制采用何种方式，一般先由企业经营者提出改制方案即选定采用何种改制方式。如选定采用二、三种方式，那么在方案中必定提出已确定的准备受让企业整体资产的人员；然后由企业原投资单位对改制方案进行审批，并确定评估基准日，交由有资格的评估机构进行资产评估；评估基准日确定后，改制方案中准备受让资产的人员对企业进行接管运作；评估结果出来后，由原投资单位对企业净资产的所有权归属进行界定，并报国有资产管理部门审核确认和办理企业国有资产注销产权登记手续；然后由资产出让方（即原投资主体）与资产受让方签订转制协议。转制协议一旦签订，由于企业净资产及净资产产权的界定是根据评估基准日确定的，且评估基准日后企业的运作实际上已由资产受让人进行，这一段时间的经营成果是亏损还是盈利，都是由资产受让人承担或享受，因此转制协议一旦签订，就成立生效，并且其效力不管是改制政策还是民事法律原理均认为追溯到评估基准日。也就是说企业的整体资产所有权的转移应当追溯到评估基准日的次日；受让资产的人根据批复等一系列转制文件及转制协议至工商部门办理有限责任公司的登记手续，其登记时必须重新验资，其注册资本必须达到公司相应的起点标准才能进行新公司的注册登记，从这一要求来看，在采用企业整体资产出售这一改制方式时包含了两大法律行为、两个法律关系。其一是企业资产的出售行为，表现为双方作为平等的民事主体依《合同法》的要求签订的企业转制、资产转让协议；其二另行投资设立新公司的工商登记行为，其表现为受让资产的人取得上述资产后作为发起人另行投资设立一个符合《公司法》要求的现代公司，这是两个不同意义上的法律行为。企业整体资产出售行为，产生了原投资者作为出让方与资产受让方之间关于改制企业整体资产的所有权变更法律关系；而后一个公司登记行为，产生了资产受让人作为新企业的发起人内部之间的权利义务关系和新企业作为民事主体在对外经济交往中与其他民事主体发生的外部权力义务关系。
    因此，当转制协议订立后，又办理了新公司的工商注册登记手续是转制工作最完美的一种结局，是双方都愿意看到的结果。但不能由此认为，转制协议订立后，由于种种原因（比如资产受让方作为发起人没有按章程约定交纳投资资本、在评估基准日后对受让的资产进行经营过程中产生严重亏损、发起人之间产生矛盾等）而没有最终办理新公司的工商注册登记手续，就是转制不成立，就否认企业整体资产已出售的观点是不合法的。
在本案中，房地产公司已完成了整体资产出售行为，两个新公司的工商登记行为也已完成了一个。显然，被告人及另二个股东对已出售的公司资产从98年10月起享有所有权。因而，公诉机关指控被告人在98年10月1日后犯有贪污等四罪行，因缺乏犯罪对象而不能成立。
2、改制前只涉及贪污罪中的两笔合计29万元，也不具备贪污罪的客观构成要件。
其中10万元，是公司出纳收到的现金款，出纳向交款单位出具了财务收款凭证，并入帐。但控方仅根据出纳有关“该款当时已交给被告人，没有让被告人写借条或收条”的证言，就指控被告人贪污了这10万元，显然是把孤立证言的证明效力置于原始书证的证明效力之上，违反了我国的证据采信规则。另一笔19万元，是被告人为了无票据入帐的红包、拜年等20多万元的费用而空开的发票，这有许多证人证实。因此，也不是贪污行为。

     而另一辩护人则从主体的角度入手认为被告人不构成贪污罪主体。2002年春节后，某市人民检察院对该案撤回了起诉。

     后该案又被移到下级市（县级市）检察院，该院以被告人贪污71万元（其中两笔10万和19万为撤诉前指控过的，另一笔42万为新增。控方认为：转制评估时有两笔未纳入评估，其一公司投资51万元，与某市邮电局共同投资开办的某金属制品公司，因产品达不到质量要求不能销售而倒闭。在未清算的情况下，被告人将长期投资51万元中的34万元作了管理费用开支核销；其二公司搭建天棚的购建支出18万元中8万元作为管理费用支出打入成本，降低固定资产额。两笔合计42万元，被告人故意不申报评估，侵吞42万元国有资产，构成贪污）再次向该（县级）市人民法院起诉。陆贤刚律师与另一律师再行联手辩护。
控方的论点、论据
1、犯罪主体方面控方认为：被告人与房地产公司签订《合作开发协议》是一个一脚踢承包关系，后由于其想进事业单位编制，而公司法定代表人达成了一致意见，即《合作开发协议》不再执行，同意执行《关于对房地产公司的管理意见》，从而已终止了承包关系。96年3月19日新城公司向被告人出具了《聘请委托书》，98年3月16日、99年8月4日多管局分别发出了任命被告人为公司经理的通知。因此，被告人是受托管理公司国有资产的人员。
2、在犯罪客观方面控方认为：其一，房地产公司内拥有巨额国有资产。96年3月物资总公司曾经划款200万元给房地产公司，属于拔入投资款；物资总公司在倒闭时，将1240万元（含376万元土地升值部分）的仓库转给房地产公司，故房地产公司内拥有巨额国有资产。其二，98年9月底后，由于转制企业新的工商登记未完成，故转制未成立，转制协议中的受让方即三股东已受让的资产仍属于国有资产，被告人对98年9月底转制评估基准日后，在公司的一切行为仍是作为受托管理国有资产的人员所进行的管理行为，99年8月4日多管局还发出了任命被告人为经理的任职通知。
辨护论点、论据
1、在犯罪主体方面控方认定被告人是受托管理国有资产的人员依据不足。
（1）《合作开发协议》即承包协议是双方签订的书面合同，而合同的终止和解除，必须采用相对应的形式即书面形式。如果以口头形式终止或解除，必须双方同时认可。在本案中没有书面的终止、解除《合作开发协议》的证据，所谓被告人想进事业单位编制而与公司原法定代表人口头达成一致意见的论点是没有充分的证据加予证实的。其一这是原法定代表人单方面的证人证言，被告人作为合同的对方当事人从来没有承认过；其二，被告人本身就是从公安部门辞职下海的，不可能刚下海又要进事业编制；其三，原法定代表人控制的事业编制有好几个，但为什么从96年3月起至98年9月转制仍没有解决被告人的事业编制？因此，原法定代表人关于被告人想进事业编制而答应不执行《合作开发协议》的证言，因不符合客观且不能对抗《合作开发协议》这一书证，从而不能作为证据使用；
（2）对于控方提出的《关于对房地产公司的管理意见》这一份书证，辩方认为：其一，控方无法对该证据来源合理性、合法性加予解释；其二，该证据系复印件，无法确认其文件出具的真实日期和内容的真实性；其三，被告人否认有这一份书证；其四，公司是根据《合作开发协议》而不是《管理意见》来实际运作的（如管理意见第二条对公司重大决策需向物资总公司法人汇报，经同意方可办理；第三条，超过合同范围的开支一定由公司法人签字方可办理。但实际上，公司的一切事务均由被告人一人说了算，物资总公司也好，新城公司法定代表人也好，从来不过问。这说明实际执行的是《合作开发协议》）。因此，《管理意见》不能作为证据使用；
（3）控方提出的一份聘任委托书、二份任职通知，辩方认为：《聘任委托书》是在1996年3月19日即《合作开发协议》订立后第八天由房地产公司出具的，而控方提供的《管理意见》这一复印件上载明的出具日期是1996年5月25日。从时间上看，这一份《聘任委托书》是为被告人履行《合作开发协议》开展承包工作，而不是为实施《管理意见》出具的。所以，《聘任委托书》根本不能作为认定被告人系受托管理国有资产人员的证据使用。至于两份《任职通知》控方提供的证人包括多管局的人员、房地产公司办理转制企业工商登记的经办人员以及辩方提供的证人出庭作证，均表明，这两份《任职通知》出具的目的是为了办理转制企业工商登记手续的便利。同时，从两份《任职通知》的行文内容、格式、编排完全一致，仅换了一下日期和文号上看，也可以从侧面引证上述证人证言的真实性和可靠性。因此两份《任职通知》也不能作为认定被告人是受托管理国有资产人员的证据使用。
因此，被告人不是受托管理国有资产的人员，而是一脚踢承包人。不具备控方指控罪名的犯罪主体资格。
2、在犯罪客观方面控方认定房地产公司在改制前有巨额国有资产，具备贪污的对象，是违背客观真实的。理由如下：
（1）被告人承包公司时，没有接收到任何资产（包括债权债务），财务从零做起。这可以从审计评估报告第二项：“截止1998年9月底止，贵公司帐面并无物资总公司投资反映”以及《企业转制、资产转让协议书》第三条：“公司自建办至今，甲方（即办开单位）未作投资及土地房屋等资产的投入，现有办公房屋及土地均属租赁”等书证中得出结论；
（2）控方提出的物资总公司在1994年3月划给房地产公司的200万元，双方帐面反映均为暂借款、往来款且没多久就归还，这是一种借款往来，而不是物资总公司对房地产公司的投资；
（3）控告提出物资总公司在倒闭时将1240万元的仓库转给新城公司。辩护人认为这也不是投资，是因为物资总公司向建行借款1000万没有归还，物资总公司将1000万元的借款本息债务及1240万元的仓库资产一并转给房地产公司，实际上是一种债权债务的转让。房地产公司过后向建行承担了1000万元本金及286万余元的利息，已超出了1240万元仓库资产额。显然这也不是物资总公司对房地产公司的投资。
    因此，房地产公司从被告人承包起就一直没有国有资产投入，更谈不上有巨额的国有资产，根本不具备控方指控罪名所必需存在的犯罪对象。
3、退一步讲，即使房地产公司有巨额的国有资产，即使被告人具备控方指控贪污罪的犯罪主体资格，但控方对被告人贪污71万元的三笔指控仍不能成立。
（1）其中10万元和19万元二笔已在某市（地级）检察院撤回起诉前的原起诉书中指控过，如今在没有新的证据情况下，对这二个行为的重新指控，已违反了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》有关没有新的证据不得对撤诉案件中已指控的罪行再行起诉的规定，当然也就不存在审理和定罪的问题。
（2）至于对第三笔42万元的追诉，涉及的是二笔资产的漏评。辩护人认为：
其一，除上述二笔资产漏评外，还有下列二笔未纳入评估，即房地产公司为物资总公司担保贷款111万元（98年9月24日银行已起诉，而物资总公司当时已倒闭）房地产公司必须承担的物资总公司的贷款本息135万余元以及房地产公司受让物资总公司1286万元的借款本息债务与1240万元仓库资产之间的差额46万元未纳入评估。因此，如果四笔全部纳入评估，那么房地产公司的所有者权益应从28.566016万元降为－111万余元。因此，这种漏评并没有让被告人等得益42万元，国有资产也没有流失，相反是被告人等三个受让人损失了139万元。显然，这种漏评不是被告人想侵吞国有资产而故意不申报造成的；
其二，评估报告中净资产285660.16元的结论实际上是根据《合作开发协议》即承包协议规定的每开发1平方米，被告人应交纳20元管理费倒推出来的。评估时已开发的房屋面积为14283平方米，应交管理费为285660元，与评估报告相符。这也就可以解释评估机构已知道公司对外长期投资51万元中的34万元作坏帐处理不符合财务规定而不予调整；为什么评估机构和被告人已知道公司为物资总公司担保111万元的贷款已经诉讼、物资总公司已解散，必须由房地产公司承担一事，并清楚此事对净资产评估结论的影响，应予评估而不予评估。理由很简单，就是多管局、评估机构以及被告人都知道，不管公司净资产是负的，还是正的，被告人都要按《合作开发协议》的规定上交管理费。这应交的管理费就是公司在合作开发中的应得收益，评估缺定为净资产；
其三，根据资产评估的有关程序规定，确属漏评，应该重新评估而不能简单作为犯罪来追究，特别是当漏评的项目综合计算后并不增加原评估国有资产额度的情况下更应慎重。企业的转制是一个新生事物，在以前仅仅是对全民中小型企业进行改制试点。而大面积的企业改制将在今后的几年中逐步展开。企业改制既然是新生事物，还停留在试点阶段，因此，没有现成配套的、完善的法律加予规范。如何进行改制还是靠政策来指导，还得从转制过程已出现的问题上加予讨论研究，由此逐步摸索出一套成熟可行的方案并使之上升为法律。然而摸索的过程总是需要支付学费和代价的，如果我们看不到这一点，而对转制过程中出现的某些错误行为，粗暴地作为犯罪来对待，显然违反刑事立法原理和立法精神的，这既不利于今后转制工作的开展，也不利于我国现代企业制度的建立；
其四，漏评的两项资产，系由被告人等三人共同受让的，得益人是转制后新设立的公司，而非被告人个人。控方以被告人个人贪污进行追究，本身也是不符合贪污罪的客观特征。

    该市人民法院后以被告人贪污19万元判处有期徒刑10年。被告人不服上诉，两律师又从判决书的漏洞入手对贪污罪的构成和证据进行了详尽的分析，中院以一审认定的事实不清、构成贪污罪证据不足为由，撤销原判、发回重审。最终无罪释放。