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试论“竞业限制”律师实务的若干重要法律问题

                                                               黄自力、朱伟

    随着市场经济的不断深入及外向型经济的长足发展，因雇员等“跳槽”而引起的同业竞争正在从无到有地不断出现，且在部分地区呈蔓延趋势，而纵观我国劳动法、反不正当竞争法、技术保护法及新合同法等所有法律，均未对竞业限制作出明确的立法规定，此构成了我国立法上的漏洞，而这一缺陷导致了律师在实际开展此类业务时的诸多困惑。笔者拟根据自身办理此类律师实务的体会，结合西方国家的立法及实践，就开展此类律师业务的相关重要法律问题提出一孔之见，以求教于广大同仁。

一、竞业限制是雇主保护其商业秘密的重要手段

1、竞业限制是保护商业秘密免受侵犯的产物
    所谓竞业限制，有人也称竞业禁止或称不竞争，指雇主要求与其有劳动关系的雇员，通过订立保密合同或劳动合同，禁止雇员在离职以后的一段时间内从事与雇主相同或相似的业务，其目的在于保护雇主的商业秘密免受离职雇员的侵犯，从而维护公平竞争的原则。
    根据我国的现状及先进国家的历史经验和司法判例，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争”，“买技术不如偷技术，偷技术不如挖人才”，所谓“人才到手，一切皆有”。这也是目前为什么雇主越来越重视以竞业限制作为必要手段来约束雇员，从而达到其保护商业秘密目的之原因所在。
    在律师业务中，通常遇到的雇员在离职后进行同业竞争的形式有：a) 雇员在离职时以竞争要挟雇主同意其额外要求（除法定补偿及各类基金外）； b) 将自己掌握的商业秘密作为“见面礼”而“晋见”新的雇主；c) 以了解的技术信息及经营信息、客户名单等为资本自立门户开办企业从而与雇主“分庭抗礼”。例：有一个美国客户，在江苏省开设了投资总额为1000万美元的独资企业，专业生产高科技的柔性线路板。但因中国法律本身没有竞业限制条款，且公司在劳动合同中雇佣双方也没有此约定，结果随着总经理辞职去开办企业，一周内就有十多位骨干寻找理由“跳槽”而被该企业高薪聘用，严重影响了该公司的生产、销售，公司从此一蹶不振。d) 以从雇主处得到的商业秘密进行以营利为目的之转让；e）除前述直接形式外，雇员还通过间接的方式进行同业竞争，即通过成立具有独立法人资格的子公司生产、经营、销售与前雇主相同或相似的产品或提供此类服务。例笔者遇有一客户，雇员离开其公司后，先开设一家有限公司，并担任董事长，再以该公司与一台商合资，生产与前雇主完全相同的产品，且在同一地区。该雇员的辩解理由是，具有竞业限制义务的是个人而非企业，更非以后成立的合资企业，对此法官争论也较大。

2、竞业限制条款的应用，是以商业秘密的存在为前提的。
    《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称“反法”）第10条规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。法律的这一规定，首次正式明确了商业秘密的概念，纠正了过去仅偏重于技术信息的认识。也正是由于商业秘密在现代经济竞争中的重要地位，因此雇员往往尽量缩小知密人的范围，对于必须知道此商业秘密的人，则通过保密协议或劳动合同来约束知密人。其内容除约定知密人在任职期间不得泄露机密，及在离开公司时必须将任职时掌握的全部技术资料、图纸、客户名单等移交公司外，还要求知密人在离开公司以后一段时间内不得与雇主进行同业竞争。
    律师在办理具体业务时，必须始终明确一条，即商业秘密的存在是雇主有权使用竞业限制条款的前提，反之将使之归于无效，这是由竞业限制出于保护商业秘密的目的所决定的，它不属于雇主在聘用雇员时的任何优势条件，从而约束处于不利地位的雇员。根据“反法”第10条之规定，认定“商业秘密”的存在时，以下几点必须清楚：a)不为公众知悉；b)能够带来经济利益，具有实用性； c) 权利人采取了保密措施；d) 包括技术信息和经济信息。实践中遇有纠纷时，双方往往对雇员带走的客户名单、市场资料是否为商业秘密争论较大，更多地表现在雇主是否对商业秘密采取了保密措施。法律对商业秘密的界定，要求我们律师在日常顾问服务时，尤其是帮助客户订立竞业限制条款前，应注重完善对商业秘密采取保密措施而不是放任。建立保密措施的方式通常有：a) 通过董事会决议的形式；b) 公司设立保密守则；c) 与雇员订立保密协议；d)也可以在劳动合同中设立保密条款。一旦发生纠纷，此将成为有力的书面证据。

3、竞业限制本质上是限制不正当竞争而非限制竞争
    “反法”第10条明文规定，侵犯商业秘密的行为属于不正当竞争行为，它包括以盗窃、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密或使用此类商业秘密等。竞业限制，从表面上看它限制雇员在离职后一定时间内的择业权利，但其本质上是出于保护雇主的商业秘密，使之免遭因职业需要而了解其详情及内幕的离职雇员的侵犯，从而形成公开、公平竞争而避免不正当竞争。离职雇员若违背竞业限制的承诺，必然违背诚实信用原则从而形成不公平竞争。因此，世界上先进国家，都无例外地通过立法对竞业限制加以肯定（一般多见于商业秘密法或反不正当竞争法），以约束雇员。尽管如此，有一点必须明确，雇员进行的商业行为本身并不违法，而仅因为其违背了竞业限制承诺而构成了同业竞争，才为法律所否定。当然，社会的进步，经济的发展离不开竞争，竞业限制并不是限制竞争形成垄断而是限制不正当竞争。所以竞业限制条款的使用也有其特定的法律要求，从而保护公民的生存权及择业自由权。

二、竞业限制的法律特征分析
    竞业限制不同于兼业限制，前者限制雇员在离职后从事与雇主相同或相似的竞争业务，后者则是在任期内限制兼任其它企业的职务，例如我国公司法第61条、及第123条等对董事、经理的兼业限制作出了规定。股份有限责任公司董事负有与经理相同的兼业限制义务。此外，中国证券监督管理委员会要求上市公司的总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职。
    作为保护雇主商业秘密行之有效的方式——竞业限制，律师无论是作为法律顾问为客户提供防患于未然的咨询、起草合同或纠纷发生后进行非诉讼调解及参与诉讼时，均应明确竞业限制的如下法律特征：

    1、竞业限制产生于特定主体之间
    竞业限制是通过保密合同条款或劳动合同条款在雇主与雇员间形成的。受竞业限制的对象应具有以下明确的特征：(1)与雇主间存在雇佣或劳动合同关系；(2)其在雇主处掌握或能获得生产、经营、销售的技术秘密及商业信息，而非一般的雇员，通常为高级技术人员，经营管理人员、市场营销人员、技术工人、财务人员及秘书人员等；(3)雇主为保护商业秘密已经采取了保密措施，该雇员为义务相对人；(4)该雇员遵守此义务，雇主支付了相应的对价（代价）。

    2、竞业限制条款具有独立性
    在律师实务中，我们一般要求客户对掌握或获得该单位商业秘密的雇员，通过劳动合同或保密合同中的具体条款，从而确立雇员的竞业限制义务，此类义务性条款与其它条款相比较，又有以下特殊性：（1）它明显具有的从属性，表现在他必须依赖于雇主及雇员间的劳动合同关系而存在，商业秘密保护是基于劳动关系而产生的附带关系，否则无从单独订立；（2）它不会依劳动合同或保密合同等的无效而归于消灭，它独立于劳动合同关系而存在，即不会因主合同的效力而有任何影响；（3）它不因劳动合同的期满而结束，在法理上称为“合同后义务”，即劳动合同关系因任何原因而终止时，雇员的此项竞业限制义务仍然存在。

    3、竞业限制的义务是一种不作为

    此种义务是基于诚实信用原则而产生的，要求义务主体不应直接或简接地从事与原单位相同或相似的业务，从而构成对公平、合理竞争的扭曲，导致不正当的竞争，否则不属于竞业限制的范围。

三、律师从事竞业限制实务时，应注意以下问题
    如前所述，我国目前保护商业秘密的法律法规，尤其是竞业限制的规定，与我国的经济发展，特别是外向型经济的发展严重不符，致使实践中出现的诸多此类案件，难以有法可依，这要求律师在提供此类法律服务时，应注意如下问题：

    １、关注竞业限制条款的法律依据
　　笔者认为，尽管我国与西方国家相比，并没有一部完整的法律来规范此类行为，但以下一些已有的规定可以作为律师制定竞业限制条款或进行诉讼时的法律依据，以明辩其合法性、有效性。
　　第一， “劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位秘密的有关事项”（“劳动法”第22条）；
　　第二， “单位可以在劳动聘用合同，知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款”（国家科委“关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见”第七条）；
　　第三， “科技人员调离单位不得私自带走原单位的科技成果资料、设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位的技术权益”（国务院“关于促进科技人员流动的通知”）；
　　第四，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项，“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务，且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”（劳动部“关于企业职工流动若干问题的通知”，以下简称“通知”）；

    第五，最高人民法院公布的某些案例，虽不具有法律效力，但已经形成判决并正式生效，它无疑是一个合法有效的证据，具有相当高的证明力。例“天津努德莱斯食品有限公司诉李绍昌违反保密协议侵犯其技术秘密纠纷案”等。通过此类案例，最高人民法院对竞业限制条款存在的法律性作出了肯定。

    ２、设定竞业限制条款时，须考虑以下事项，使之具有合法、有效及可执行性
　　第一，针对特定的对象，竞业限制条款的产生，是基于雇主商业秘密保护的需要，而不是雇主的一种特权，即不得在合同约定时使实际处于优势地位的雇主限制对方竞争的自由，造成限制公民自由择业权及再就业等劳动权利，而公民的劳动权是宪法赋予公民的基本权利。因此，根据世界各国的立法实践，都主张或实行有条件的竞业限制，从而正确规范在保护商业秘密前提下的公民自由择业权利。基于这个原因，笔者不同意使用“竞业禁止”的概念。实践中，应严格掌握合理的对象，即它仅限于在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位商业秘密的职员。
　　第二，通过合理的方式。竞业限制的目标是保护知识产权、商业秘密而非限制择业自由以破坏竞争。因此，竞业限制条款的订立是通过与雇员事先协商进行的，一方面雇员必须对竞业限制的内容及后果是明知的，另一方面雇员订立此合同条款必须是自愿的而非强制性质的。
　　第三，厘定确定的期限。竞业限制不是无期限的。法律在保护原雇主所掌握的商业秘密及保障雇员就业权之间作出了平衡性规定，期限的规定力求合理。意大利民法典规定最高不得超过五年，日本为三年，中国台湾一般为二年，我国劳动部的“通知”规定不超过三年。笔者认为，这个期限较为合理。律师在从事这一业务时应对此引起注意，那种无期限的条款将会导致整个条款的无效。
　　第四，考虑一定的经济补偿。根据权利与义务相一致的原则，因竞业限制而在择业权方面受到限制的雇员，在任职期间中或离职时或离职后的竞业限制期间应得到相应的补偿，即竞业限制条款是基于对价的原则而产生的。遗憾的是，劳动部的上述“通知”仅规定了“一定数额的经济补偿”，而在实践中难以理解及掌握。
　　第五，特定的竞业限制范围。竞业限制是有特定范围内，这个范围的界定是基于公平竞争的要求，及保护商业秘密的目的而产生的，而不能够失之偏颇。根据中外各国的立法实践，雇员的义务范围为：1) 不得到生产相同或相似产品或经营同类业务的单位任职；2) 且此类单位构成了与雇主单位的竞争，即有空间性；3) 也不得直接或间接地自己生产与雇主单位有竞争的相同或相似的产品或经营同类业务。
　　基于以上论述，笔者认为，律师拟定的一个有效、合法的竞业限制条款，必须具有下列要件：a) 雇主具有商业秘密，且已经采取保密措施；b) 雇员知晓或掌握此等商业秘密；c) 雇员对竞业限制条款的内容及法律后果是明知的，且自愿同意订立此条款；d) 雇主对此履行了必要的对价；e) 竞业限制有确定的期限，并有违约责任的约定。

    ３、充分考虑竞业限制合同纠纷的特殊性质
　　经济活动越频繁的地方或地区，因“跳槽”而引起的反不正当竞争案件就越多，其中必然涉及竞业限制合同条款的合法性、有效性。此类纠纷目前呈上升趋势，对此律师应充分了解其特殊性。
　　第一，违约与侵权竞合。违反竞业限制而构成同业竞争，既可以是单一的违约（违反合同）之诉，也可以产生侵权之诉。当出现两者竞合时，律师应把握案件性质，并从管辖地、财产所在地等因素，择一诉因而进行诉讼或仲裁。根据法学理论，当事人应有权选择对自己有利的诉因寻求司法救济。当一个诉讼请求因各种原因而无法达到目的时，另一请求权继续存在。司法实践中，少数法官往往以“一事不再理”而拒绝当事人在第一个诉讼被驳回时的诉权是不正确的。
　　第二，举证责任的倾斜。商业秘密本身不同于其它事件，在于其隐蔽性及保密性。因此，原告的责任在于举证被告违反竞业限制的约束，而被告则应证明其遵守了竞业限制义务，或披露、使用商业秘密具有法律上的正当理由，否则应承担因举证不足而败诉的风险。因此，简单地引用“谁主张，谁举证”，难免构成对原告的不公平。
   第三，及时申请证据保全。在争议解决过程中，基于商业秘密等的特殊性，律师代理雇主提起诉讼时，应当及时申请证据保全，尤其是针对义务人生产、经营的与原雇主相同的或相似的产品。同时，为及时阻止侵权行为的继续发生及避免遭受更多的损失，应要求法院发布“禁令”，要求义务人在审理案件的一定期限内不得生产、经营与之相同或相似的产品。但这一点在我国民事诉讼法中并无具体规定。美国“统一商业秘密法”则规定了临时禁止令、预备禁止令及长期禁止令三种方式，用以有效地保护权利人的利益。

四、竞业限制的律师实务，呼唤加快竞业限制的立法进度
    英国是对商业秘密予以法律保护最早的国家。美国对商业秘密保护的权威性立法是1979年的《统一商业秘密法》。此外，加拿大、意大利、日本等西方国家都有较完备的立法或判例。“商业秘密”作为一个法律术语，最早在我国出现在1991年修订的“中华人民共和国民事诉讼法”中。1992年中美《关于保护知识产权的谅解备忘录》提及加快保护商业秘密立法。1993年的“反法”对构成商业秘密侵犯行为作了列举。1992年的劳动法也明确了商业秘密问题。但总体上立法起步晚，法律规范零乱，商业秘密保护的法律地位也不够明确。我国民法通则甚至没有商业秘密的法律概念，更没有明确商业秘密财产权的属性，且“反法”的列举过于原则，司法实践往往难以掌握。更为严重的是，我国现有合同法、劳动法等均未对竞业限制作出任何法律规定，此构成了我国法律上的漏洞。
这一立法的缺陷，导致律师在实际操作中的困难，具体表现在以下几个方面：

    1、竞业限制的合法性受到动摇
    我国民法通则尚无保护商业秘密的规定，而基于此前提而产生的竞业限制，仅在劳动部1996年的“通知”中提及，此难免会对其合法性产生质疑。一方面该“通知”属于部门立法，难以产生跨部门的法律效力，而我国当前有关部门出于本位观念而产生的矛盾立法并不鲜见；另一方面，竞业限制条款往往不一定在劳动合同中体现，而在保密合同或其它合同中出现，此时，是否受劳动法调整也会有不同理解。
    2、“一定数额的经济补偿”难以掌握
    如上所述，竞业限制条款是基于对价原则而产生的，而义务人接受此约束必须基于雇主的经济补偿。而劳动部“通知”中的“一定数额的经济补偿”，至少在以下几个方面无法掌握：a) 一定数额的界限；b) 应在合同期间补偿，或在离开公司时，或离开公司以后补偿；c) 补偿的形式是否必须明示，以奖金、工资或福利形式支付、能否称为经济补偿。若合同条款未明确支付方式，但雇员在任职期间的确领取了高额报酬，法律上如何看待。这方面难以掌握，却又恰恰是竞业限制条款有效的必要条件。

    3、对违反竞业限制承诺的赔偿并无规定
    通观我国现有立法，仅有劳动合同期满后雇主对雇员的正常经济补助或期满前终止的规定，并无雇员违反竞业限制义务时应如何赔偿的规定。
    笔者认为：作为一个完整、有效的竞业限制合同条款必须明确违约责任。在目前法律未作禁止性规定的情形下，当事人双方可以约定违约时损害赔偿额的计算方法，甚至对此加以量化而确定具体数额。双方未作约定时，则可参考“反法”第20条对侵犯商业秘密的规定，即根据原告的实际损失，或根据被告侵权所获的利润赔偿加上原告必要的调查支出。但这种方式往往缺乏科学性及可执行性，如往往因某种原因，致使受害人的产量或利润并没有减少反而增加，而加害人正处于试生产阶段或处于前两年的亏损期而无法计算损失。

    4、此外，一旦发生争议，如何确定其受诉法院的管辖，抑或应先行通过劳动仲裁，或比照侵犯商业秘密或违反合同之诉，法律均没有相应的规定。此也给律师从事该业务带来了一定的难度。比较可行的办法是，通过双方当事人的事先约定。此类约定只要与现行法律不冲突，应当被认定为有效。

    总之，在市场经济快速发展的今天，竞业限制已作为一个常见的方法正为越来越多的单位、企业接受，用以保护其商业秘密不受非法侵犯，而社会实践中违反竞业限制约定而侵害雇主的商业秘密，并进行同业竞争的事件已呈快速上升的势头，律师业务也正面临着新的课题与挑战。它要求我国的立法部门加快竞业限制的立法步伐，以使律师在处理这一重要法律关系时有法可依、有章可循。

注  解：
郑成思《反不正当竞争与知识产权》，《法学》1997年第5期，第58页
英振坤《法商研究》 1995年第5期，第43 页
中国证券监督管理委员会证监公司字[1999] 22号
劳动部“关于企业职工流动若干问题的通知”， 1996年10月31日，第2条
唐海滨《美国是如何保护商业秘密的》，第10页
 中国法制出版社《商业秘密法制现状分析及案例》，第4页
张志冰《我国商业秘密保护立法现状及思考》，《律师世界》1995年第5期，第21页

注：此文发表在江苏法制报