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WTO规则关于统一、透明及非歧视的法制原则 |
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WTO规则关于统一、透明及非歧视的法制原则，与当前地方立法若干问题的思考
苏州竹辉律师事务所 朱 伟
加入WTO对我国的立法工作的影响是非常深远的，我国现行的法律法规包括部门规章与WTO规则还有许多不相一致的地方，还需对相关的法律、法规和政策进行修改、完善和调整，以使我国的国内法与WTO协议及规则相适应①。WTO的基本法律框架对各成员国提出了法律的统一性、透明度及非歧视的国际法制环境要求。因此，在我国新颁布了《中华人民共和国立法法》（以下称“立法法”），又加入了世界贸易组织的新历史条件下，有必要对我国地方立法进行审视研究并加以完善，使其更好地为地方依法行政、依法管理发挥作用。
一、我国地方立法的现状及存在的问题
所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，运用一定技术，指定、认可、修改、补充和废止效力不超过本行政区域范围的规范性法律文件的活动。[1]本文所指地方立法，仅指各省、自治区、直辖市及各省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定地方性法规、规章的活动。我国是统一的多层次的立法体制，从纵向看，分为中央和地方两级立法体制，地方立法体制还可分为省级和较大的市级；从横向看，行政系统与人大系统分权，同级行政机关制定的规范性文件低于同级人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，由此形成了一个庞大而复杂的，独具中国特色的立法体制。
1、地方立法的表现形式。根据《立法法》第四章之规定,地方立法的形式表现为三种,即地方性法规、地方政府规章、自治法规(自治条例、单行条例)。
地方性法规是指享有立法权的地方国家权力机关制定的规范性文件,它是我国法律体系中的重要渊源之一,是最适合本地区,最便于操作的规范性文件,也是地方政府规章的最直接的依据,是普通行政地方立法的最重要的成果形式。它除具有法的共同属性外,还具有其自身的一些特征,如主体具有法定性、效力具有区域性、内容具有从属性、具体性和补充性。
立法法第六十三条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域内的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及常务委员会……可以制定地方性法规”。
立法法第六十四条规定:“地方性法规可以就下列项作出规定:㈠为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;㈡属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。依据这一规定,从内容上可以把地方性法规分为执行性法规和自主性法规两种。执行性地方性法规是针对上述第一类事项而制定的,它在我国地方性法规中占有相当大的数量。自主性地方性法规是针对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项而制定的。这类地方性法规不是为了执行某项中央法律,而是在国家尚无同类立法的情况下,根据本地区的实际需要制定的,它最能体现地方法规的地方特色。
立法法第六十四条规定,“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市或较大的市的人民代表大会根据本地区的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规”。据此,这类地方性法规又有两种情况:一是本该中央立法,但尚未立法的事项地方立法机关可以制定地方性法规,另一种是对国家不可能专门立法的地方特殊问题制定的自主性地方性法规。
地方政府规章是指一定地方政府制定的规范性文件。立法法的规定:地方政府规章的内容不得与法律、法规相违背,其效力从属于宪法、法律和地方性法规。其主要任务是将中央的立法、地方权力机关的立法具体化、细则化。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。
地方政府可以就以下事项作出规定:㈠为执行法律、行政法规、地方性法规的需要制定规章的事项;㈡属于本行政区域的具体行政管理事项。以上针对第一类事项的地方政府规章都是根据法律、行政法规或本行政区域地方性法规的授权,结合本地区的实际需要,制定的实施细则和实施办法,这类实施细则应严格遵循主体法的规定,准确反映主体法的意图,制定适应本地区需要的具体的地方政府规章,但不能随意设定新的权利和义务。针对以上第二类事项而制定的地方政府规章则是在符合法治建设的基本精神和发展方向的前提下，增设公民、法人及其他主体的权利和义务。
自治法规(自治条例、单行条例)是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定适合当地民族实际情况的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
2、地方立法就整体而言具有以下几个特征：
1）、地方性。这是所有地方立法都具有的一个主要特征，即地方立法是地方国家行政机关所进行的立法活动，其内容都具有适应地方实际情况的特点，且效力只限于该地方行政区域，超出该行政区域没有约束力；
2）、授权性。我国是单一制国家，地方所有的立法权都是中央授予的，不是其自身固有的，特别行政区也不例外；
3）、多样性。不仅包括立法机关的多样性，地方立法权来源的多样性，地方立法形式的多样性，还包括立法内容的多样性，有实施法律的，也有自主创设的；
4）、受监督性。不管是一般的地方立法，还是自治地方的立法或者经济特区的授权立法，都必须受国家立法机关的监督；
5）、从属性。地方立法无论是从其在整个国家立法体制的地位、作用来看，还是从其内容、性质、发展方向来看，都是从属于中央立法的，是补充性的；凡不属于应当由国家统一立法的事项，在国家未制定法律或者行政法规之前，地方有权根据实际需要先行立法，为国家统一立法积累经验。
3、地方立法的作用主要为：
1）、有利于各地因地制宜地自主解决本地方自己的事务。我国各地的自然情况不一样，有沿海、内陆、山区、平原，各地的政治、经济、文化发展也不平衡，各民族的风俗习惯也不相同。地方立法可以在各自的权限范围内，根据当地的具体情况作出规定；
2）、有利于加快立法步伐，促进一发只国的实现。我国没有法制的传统，只有人治下的德治传统。在短时间内要做到有法可依，除了国家必须加快制定各方面的法律外，和应发挥地方的积极性，以弥补实践急需，并为国家统一立法积累经验，从而加快整个国家的立法步伐，促进以法治国的实现；
[2]3）、有利于使宪法、法律、行政法规在本行政区域得以有效实施。国家统一立法往往是原则性的规定，否则就难以适应各地的实际情况。地方立法可以根据实际，对国家立法作出更加具体的规定，使之更具操作性，从而促进宪法、法律和法规的实施。
4、对当前地方立法存在问题的分析
近些年来,地方立法质量有较明显的提高,但也存在一些问题。如有些法律规范违宪,缺乏有效性;有些法规授权和限权不明确而出现争权和权力失控的现象;有些法律规范对权利义务的设定有失公平;有些法律规范过于原则,缺乏操作性;有些实施性规范过多地重复;有些法律规范已不符合WTO的规则和协议等。
1）、与WTO要求的法律统一性相左，部门保护主义严重
地方政府中有的部门在协助政府提出法规草案和起草法规草案时,有时会出现考虑本部门利益偏多,考虑其他部门利益和整体利益较少的问题。地方立法中不同程度存在的这种部门保护主义倾向,是多年来困扰立法工作的一个重要和突出的问题,它严重地妨碍了地方立法质量的提高。主要原因在于：
a)、思想认识的片面和观念陈旧落后。主要是维护法制统一的观念和市场经济的观念淡薄，强调管理职能，忽视服务职能，强调行政权力，忽视相应的职责义务；
b)、部门利益驱动。一些部门通过地方立法巩固、维护既得利益，努力扩大本部门管辖权限,尤其是审批权、发证权、收费权、处罚权、年检年审权和培训权,对综合性的、涉及面广和事关全局性、前瞻性的事项不感兴趣；
c).体制上存在弊端。国家相关部门职责权限配置不当，立法体制、行政管理体制及利益分配体制存在弊端。
d).法规起草渠道狭窄，立法程序不完善。一些地方在选择立法项目和立法事项时表现出相当程度的随意性，在选定起草单位时有时不够慎重，一些部门不完全具备或完全不具备起草必需的软、硬件条件与可行性的情况下,也让其起草。
2）、地方立法与WTO 有关规则不适应，尤其是互惠和公平贸易原则
经过多年的努力，我国终于跨进了世界贸易组织的大门，这必然会对我国每个地方的政治、经济和文化等各方面产生深远的影响，也必然要求在地方立法方面进行必要的调整，以适应客观形势的需要。例如WTO关于国际投资措施的协议为《与贸易有关的投资措施协议》（Trade Related to Investment Measure Agreement，简称”TRIMS”），该协议采用国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则等一系列重要法律原则，WTO成员国指定、调整本国引进外资审批制度产生重大影响。审批机关对审批事项、手续等方面也应作相应的调整。我国现行经贸法规中，法律关系主体的地位是“内外有别”，外资企业与国内企业在投资、税收等方面待遇并不平等。另外，全民所有制企业与集体所有制企业、私营企业、个体工商户等法律地位也不平等。
3）、地方性法规与地方政府规章的关系不明，有悖于透明度的要求
立法法规定，地方性法规是在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，由地方权力机关制定的。而地方政府规章是根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的。涉及本地方政治、经济、文等方面的重大事项，主要由地方性法规来调整，属于执行性和行政管理方面的事项，主要由政府规章来调整。当前有的地方存在着“政府规章管大事，地方性法规管小事”的状况，一些应当由法规调整规范的事项，却由政府规章来规定，这一现象应予以纠正。
首先,法律与行政法规已做出规定,地方性法规已做出规定的事项,地方政府应该先根据地方性法规的规定制定规章。其次,地方性法规是地方权力机关根据行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的。再次,对于法律或行政法规已做出规定,而地方性法规尚无具体规定,而又必须由地方政府加以规范的事务,在不与法律、行政法规相抵触的情况下,在其职权范围内制定地方政府规章,其根据当然是法律和行政法规。
4）、当前地方立法中也存在不少立法冲突。主要表现在以下－些方面：
a).地方立法超越其立法权限，规范了不属于其管辖范围的事项；
b).地方性法规、政府规章的规定同宪法、法律、行政法规相抵触；
c).省会城市和较大的市制定的地方性法规同该省、自治区的地方性法规相抵触，或与省、自治区政府规章相矛盾；
d).授权性法规违背授权决定的有关规定；
e).地方立法中的同一立法主体所立的此法规、规章与彼法规、规章相矛盾；
f).地方先行立法,在全国人大及其常委会或国务院制定新的法律或行政法规后，地方性法规、规章的有关规定与之相矛盾时，地方没有及时作相应地修改或废止。
产生上述问题的原因是多方面的，从总体上看主要有：其一，立法主体多元化。由于我国从事立法的主体是许多不同的国家机关，他们的组成人员在观念、知识、利益和立法动机、价值取向上不同，对立法中相关问题的理解、认识、处理往往不同，他们各自所立之法相互间就不可能不存在矛盾和冲突。其二，法律对与地方立法相关的管辖范围和立法权限，规定不明；不具体、不完备，因而常常被滥用而引发出立法冲突。其三、立法者的全局观念和维护法制统一、尊严的观念淡漠，导致滥用权力，或各执其词，各行其是，造成立法冲突。其四，立法准备不足，立法技术和手段落后，对法规、规划草案论证、审查、审议不充分等，对法案中存在的冲突和问题未加强立法监督，及时化解立法冲突。
5)、地方立法规划编制中存在问题
提出立法项目时没有进行充分的调研和论证，没有进行深入的调查和研究所要调整的社会关系是否稳定或区域稳定，存在哪些矛盾，矛盾的状况如何等。立法综合机构未从宏观上、整体上对立法项目进行深入的系统的研究，分清轻重缓急，合理安排各个项目的先后顺序。审批立法规划的主题不明确、不规范，立法规划的编制是一种准立法的活动应由享有立法权的机关来行使编制权。
二、 提高地方立法质量，建立和完善地方立法制度
1、在地方立法中必须注意与相关国际规则的衔接
WTO的宗旨是通过一系列法律原则来保证公平合理的经济贸易竞争环境，促进世界贸易的发展，推动世界贸易秩序的法制化和规范化。加入世贸组织后，我国地方立法工作的观念和思路将随之发生变化，即由立法原则中的法律国家意识向法律国际意识转变。法律不仅是某一国家意志的体现，而且是国际社会成员之间相互利益和各自需求的协调。因此，在地方立法工作中应当认知一种新的法律观念。
加入WTO不仅要求地方性法规、规章必须与本国的上位法律、行政法规相一致，而且必须注意与我国参加的国际条约、协议和各项规则相协调。同时，在地方立法中必须注意法律关系主体的平等。WTO法律体系框架中最为重要原则之一就是非歧视贸易原则。按照此原则，所有市场主体在法律上的地位是平等的，不得对另一缔约方实施歧视性待遇，不得对另一缔约方采用任何其他缔约方不适用的优惠和限制措施。在审批外资进入时，注意主要审查产业准入、项目的技术先进性等，进一步放宽审批条件，简化审批程序，不必对新进入开发区的项目中所有内容逐一进行审批。
2、建立法规清理制度
法规清理是指法律规范相互一致，规范性文件和谐统一，有相应的立法权的机关，依据一定的法律原则，采取一定的方法，对不同的规范性文件进行清理，将散见于不同规范性文件中属于某一部门的全部现行法律规范归纳整理、审查、修改和补充的国家立法活动。
a)、立法的大量增加迫切需要进行法规清理。法规所调整的社会关系日益广泛，调整范围日益扩大，法律数量日益增多。法律规范之间必然回产生响应的不协调，甚至矛盾和抵触；
b)、立法的多层次性也迫切要求进行法规清理；
c)、我国经济、政治体制的改革迫切需要惊醒法规清理。由于采用的经济体制不同，法律的要求也就不同，法律调整的社会关系及范围也不同。在我国不同时期和阶段制定的法律规范至今未作出全方位的系统整理，导致规范性法律文件之间相互冲突越来越多；
d)、面对加入WTO的新情况，必须对现行法律规范进行清理，以适应国际贸易体系的要求。我国现行的法律与WTO所要求的市场经济法律有很大的差别，不能满足参与国际经济贸易竞争的需要。地方立法应考虑与国际接轨的问题，吸收国际上已经成熟、且广为接受和普遍使用的国际惯例、法律制度等，推动和促进外向型经济的发展，融入国际经济秩序之中。
3、建立立法听证制度
立法听证制度是指立法主体在立法过程中，听取政府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人员的意见，从而为立法主体制定规范性文件提供依据和参考的一种制度。《立法法》第34条为立法听证制度提供了法律依据。
1）、立法听证是立法程序中的特殊阶段，它能够使立法主体收集很多信息，发现事实。立法从信息学的角度讲就是决策者在广泛信息的基础上进行决策的行为。开明的立法者应该广泛地、多渠道地收集不同方面的信息。实行立法听证无疑给立法者开通了一条广泛收集信息的渠道，使立法主体获得许多新的资料并了解一些具体事实，从而作出正确的决策；
2）、立法听证能够听取政府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人员的意见，使立法能够实现直接民主、充分反映民意。立法主体邀请各方面的人士参与立法，对法案的必要性、可行性、合理性以及技术性问题进行充分的论证和研究，提出咨询意见或者论证结论。这样的立法，既可兼顾民主与效率，又可预防立法的偏颇与缺失，从而保证法律的合理可行。
3）、立法听证能够协调各种社会利益关系。从社会关系来看，立法的实质是对各种利益关系的分配、界定和协调。实行立法听证能使法案在充分的审查及广泛讨论的情况下，逐步协调各种不同的政治立场和不同的利益关系，使大多数人接受法案的内容，为法案的实施与实现创造条件。
4）、立法听证能缩短立法与人民的隔阂和距离，培养人民的法律意识，是一种有效的宣传手段。
在肯定立法听证制度积极性的同时应注意它的消极的一面。立法听证需要耗费大量的人力、物力，不利于提高立法效率。因此，有必要根据现实条件，确定听证的范围，保证立法机关有一定的自主权利。可以将听证的范围确定为两个方面：一是与人民群众切身利益密切相关的立法；二是立法机关认为有必要的情形。
4、建立法案起草回避制度，拓宽法案起草渠道
对地方立法中存在的部门化倾向，其解决办法为:
1）、建立健全起草回避制度和重大法规草案联合起草制度，即法案由与该立法事项没有厉害关系的机构负责起草，而与该立法事项有厉害关系的执法部门在起草工作中予以回避的制度,在法规起草主体的确定环节上预防与克服部门利益倾向。改变一般实行的以政府工作部门为主要起草单位和谁主管谁起草的单一作法,如可以由政府或人大有关工作机构牵头组织有关部门或专班起草,防止法出多门;
2）、实行严格的起草资格认定制度。要把是否具备专门人员和必要的法律知识,作为衡量政府部门是否具备成熟的起草条件的一项重要指标,对不符合条件的,不能交给其法规起草任务;
3）、要更好地贯彻与坚持立法工作中的群众路线,进一步拓宽起草渠道。在发挥好作为地方立法主体的地方人大及其常委会的组成人员在立法中的作用的同时,发挥好人大专门委员会和常委会法制工作机构的作用,更好地坚持“两个提前介入”(各专门委员会提前介入政府有关部门起草法规的工作,常委会法制工作机构提前介入各专门委员会审议修改法规草案的工作)的方法;还要注意吸纳科研机构和大专院校的专家、学者从事这一工作,吸收人大代表、企业家、基层干部和群众代表参与这项工作,使立法活动具有广泛的人民性和群众基础.
5、建立法规评价制度
对地方立法进行科学评价，是提高地方立法质量的重要手段。它要求我们在立法过程中，要对可能产生的后果进行全面的预测、评估，以避免出现决策失误，又要求我们对现行法规进行审查、评价，并针对法规缺陷提出进行修改、补充或废止的意见，使之不断适应可持续发展、社会进步和不断变化的需要。它主要包括六个方面的内容：
a）、程序评价。主要有立法程序是否民主、科学，法规执行程序是否适当、有效等；
b）、效果评价。即制定该法规的目标是否已达到，产生了多少经济或社会效益，有哪些没料到的结果，有关方面及群众有什么意见等；
c）、影响评价。即对经济和社会及环境产生了哪些正面或负面的影响等；d）、政策和合法性评价。即法规是否符合党的政策，是否与宪法、法律、行政法规相冲突；
e）、技术评价。即从技术方面考察法规的协调性、完备性和可行性；
f）、综合评价。即从以上五个方面进行整体综合分析，从而得出该项法规是否是不良立法或亟须修改、废止之法。
6、完善法规缺陷补救制度
指有些制定的法规存在不同程度的错误、缺点或不足，缺乏可操作性；或指原本是好法规，但由于情势发生了变化，不能适应新情况，不能解决新问题，因而必须通过新的立法活动对法规进行修改、补充、废止，或制定新的法规代替原有法规，或给予立法解释，使其得到健全、完善的制度。它主要有三个方面：首先是完善的立法监督制度，包括法规备案制度、批准和报告制度；其次是完善修改、补充或废止有缺陷的法规的制度；第三是完善的立法解释制度。
7、建立立法预告制度
与国家立法相比,地方立法的适用地域小,调整的社会关系较为简单,立法周期也较短,操作程序也较简便,完全可以在提高立法的社会参与程度方面有所突破。立法预告制度包括立法项目的预告和立法草案的公告两项内容。前者指每年计划制定什么法规,都应提前向社会公告,征求有关组织和公民的意见,在综合平衡的基础上制订出年度立法安排。后者指法规草案形成后,如所规范的事项涉及公民、法人或其他组织的切身利益的重大调整,应将该草案向社会公布,征求利害关系人的意见,有必要的话,还要召开立法听证会,对合法合理的意见,即应采纳;不应采纳的意见,也要说明理由。这样做就改变了以往立法项目都由行政机关提出、法案审议都在国家机关内部进行的惯例,使立法过程也呈现在“阳光”之下。
8、依据高新技术产业开发区的客观条件和内在要求，制定与其相适应的各项政策，建立统一、公平而非各地差别的优惠政策体系，保证WTO要求的国民待遇原则的实施
为此，要解决的下述问题：
1）要加强政策的整体性和全局性。影响离新技术产业开发区的因素很多，既有科技因素，又有经济因素、文化因素、教育国素、政府因素、社会因素、环境因素等，为促进高新技术产业迅速发展，需要经济、文化、教育、科技政策的协调配合，建立明确、具体、配套的有利于高新技术产业开发区的政策体系，注重通过政策的综合效益来营造良好的投资环境。同时，要注意国家政策和地方、部门政策的协调，避免政出多门，杂乱无章；
2）高新技术产业开发区的政策要体现平等、公平的原则，防止歧视外地企业、外国企业的现象产生，这是目前国际投资者最关心的、迫切需要解决的问题。
注解：
1 曹建明著《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版第259页。
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