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顺应WTO要求，完善商业秘密的刑事保护

                                                      苏州竹辉律师事物所朱伟

    中国加入世界贸易组织（WTO）后，对商业秘密的保护提出了挑战。其法律意义在于，任何国家或地区加入世界贸易组织而对TRIPs的签署，在知识产权方面都必须遵守其规则，包括《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPs的所有条款（含第39条）均对我国商业秘密保护具有约束作用；另一方不能有效保护企业的商业秘密，仍然不能造就一套完整的市场经济体系。在我市，诸多企业包括境外跨国公司在华设立企业的商业秘密（技术、设计、程序、产品、配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报等）均遭到不法侵犯就是一个明显的例证，而侵犯者却因我国刑事立法的不完善而很少受到刑事处罚。鉴于此，我们拟通过剖析我国刑事司法救济的缺陷，结合在办案实务中所遇到的问题，就如何完善我国惩治侵犯商业秘密犯罪的刑事立法作一探讨，以就教于同仁。
一、商业秘密立法的国际化及我国的现状
  1. 商业秘密作为重要的知识产权，是市场经济的产物。
   以英国和美国为代表的判例法国家，其商业秘密的判例形成了特殊的部门法律，最早的判例见诸于英国Newbery V James一案，法官判定被告擅自使用治疗痛风的配方而构成了侵权行为，从而判决被告支付赔偿。
   2.随着全球经济一体化进程的加快，商业秘密的保护已成为不可缺少的国际法律制度而进入了国际立法的范畴。
1986年美国及欧洲共体等国家，提交了在GATT框架中保护商业的议案，并由GATT总干事将此内容写入了报告，要求GATT成员国根据《保护工业产权巴黎公约》中反不正当竞争的规定保护商业秘密。经过在此后的谈判，最终形成了“乌拉圭回合”的一系列最后文件，包括现在的TRIPs协议。TRIPs于1994年4月15日正式签署，是所有WTO成员必须遵守和执行的协议之一。从整体上看，TRIPs可以说是当今世界范围内商业秘密保护领域中涉及面最广，保护水平最高，保护力度最大，制约力最强的一个国际公约①，尤其是其第39条首次在国际条约中将商业秘密写了出来。
  3.处在新技术革命和大力引进外资，并迅速步入世界经济舞台的中国，加强商业秘密的保护是适应世界经济发展的必然选择。尤其是广东佛陶所专利侵权案的审理，呼唤着我国商业秘密保护法律的出台。我国商业秘密保护的基本法律始于技术合同法对技术秘密的合同保护，同时也迅速走向健全，主要表现为：
1）1987年1月实施的“民法通则”，将知识产权规定为民事权利之一；
    2）1987年11月实施的“技术合同法”是商业秘密保护的第一部法律，但仅以技术秘密作为商业秘密加以保护；
    3）1991年4月施行的“民事诉讼法”第一次出现商业秘密的概念；
    4）1992年1月17日中美两国政府签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》，重申了巴黎公约第10条规定防止不正当竞争；
    5）1993年9月的反不正当竞争法，为迄今为止我国保护商业秘密最重要和直接的法律规定对商业秘密保护；
    6）1995年11月国家工商局“禁止侵犯商业秘密行为的若干规定”（下称“禁止侵犯若干规定”），赋予了除司法制裁侵犯商业秘密行为外的行政制裁措施这一中国特色；
             7）1997年“刑法”是商业秘密刑法保护的里程碑，它改变了仅靠民事、行政手段保护商业秘密的不力局面。
    上述中国保护商业秘密的法律实践，适应了国际经济发展需要，国家有关部门正起草专门的商业秘密保护法②。
二、刑法关于商业秘密罪的概念及其特征分析
刑法第219条规定，行为人没有经商业秘密权利人的同意，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的，即构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪与商业经营相关，有其独特的构成要件。
1．权利人拥有商业秘密，是构成犯罪的首要条件
   我国刑法第219条第3款及反不正当竞争法第10条均作了同样的规定。所谓商业秘密，是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密与其他知识产权一样，它是一种信息，包括技术信息和经营信息二个方面。技术信息最早被人们所接受，侵犯技术秘密的认定亦容易掌握，其主要包括配方、样式、数据、汇编、工艺、工序、材料等设计、制造方法。
   相比较而言，经营信息至今仍然未被广泛的理解及得到应有的重视，二者在地位上存在不平等。经营信息应受法律保护是毫无疑问的，TRIPs把两者均归类为“未披露的信息”。各国在归纳经营信息方面各有不同，我国国家工商管理局颁布的“禁止侵犯若干规定”首次将其归纳为一种“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，从而实现了从保护技术秘密到经营秘密的飞跃，它是我国保护商业秘密的一个重要发展阶段。
根据上述法律的规定，在我国，构成商业秘密必须满足三个条件，即：秘密性、实用性和价值性、采取保密措施。
2．侵犯商业秘密主要有以下四种侵权行为
   第一，以不正当手段非法获取商业秘密③。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。司法实践中较为普遍及难以判别的方式是以高额物质报酬、优厚的工作条件或其他利益为诱洱而诱使权利人的员工“跳槽”或“出卖”经济情报，目前此类问题很棘手。
  第二，非法使用以前述方式获取的商业秘密，即披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
  第三，滥用合法获取的商业秘密，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，其表现方式为，其掌握商业秘密是合法的，但却违反了应当遵守的保密要求和义务。此类现象目前在中国外企人员中呈上升趋势。笔者在实务中即遇到一例，侵权行为人原为美国一家世界500强的在华投资企业的销售负责人，但却利用其所掌握的价格信息、销售诀窍及客户名单，大肆与自己开办的公司进行经营，且在离开公司后不久即将本属于该在华企业的客户发展为自己的客户。
  第四，推定为侵犯商业秘密的行为，即第三人明知或应知前述三种行为，从而获取、使用或披露他人的商业秘密时，刑法规定以侵犯商业秘密论。
3. 犯罪主体包括两个方面。
根据我国刑法第230条之规定，侵犯商业秘密的犯罪主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织④。我国法律关于自然人、法人或者其他组织作为主体的规定，遵守了由我国政府代表签署的TRIPs的规定。
三、我国刑法对保护商业秘密救济的缺陷及其完善
对商业秘密侵害的救济，在我国主要包括民事责任和刑事责任进行救济，而通过反不正当竞争法及“禁止侵犯若干规定”，我国还别有特色地规定了行政救济的方式。“三位一体”的救济方式尽管不存在等效互替的关系，却构成了我国保护商业秘密完整的法律救济体系。
对商业秘密侵犯，目前在我国正呈猛烈上升趋势。在我市，商业秘密侵犯的事例正呈上升势头，被侵犯的企业含国有、私营及外企，以外商投资企业居多。尽管我国深圳、珠海等地已经制定了技术秘密保护的条例，各地工商行政及法院均对此做了大量工作，但多数局限于行政和民事制裁，且由于民事赔偿力度太小，因而遏制侵权的力度不大。而刑事制裁，又由于种种原因而难以施展。据了解，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。以苏州市为例，由公安介入刑事侦查的此类案件，但最终却没有一件提起公诉而追究刑事责任，重要原因在于，我国刑法的规定过于简单，不易掌握，难于操作，难以清楚地分解罪与非罪的界限。其主要表现为：
1．权利人是否采取保密措施，并无客观标准
如前所述，我国刑法规定仅当权利人的商业秘密遭到侵害，且该商业秘密已经权利人“采取保密措施”时，方属于刑法意义上的商业秘密。但在司法实践中，如何掌握及认定这一必要条件，既缺乏刑法规定，也没有相应的司法解释可供采用，导致办案中因掌握不准而不敢采取措施。基于这一原因，多数商业秘密侵害案件亦因此“以民代刑”。
1995年国家工商局颁布的“禁止侵犯若干规定”第2条第5款称“权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密及采取其他合理的保密措施”。这是我国首次从行政制裁的角度，将此要求归结为“合理的保密措施”。同时，针对实践中如何理解“合理的保密措施”，国家工商局又在“关于商业秘密构成要件问题的答复”中明确：“包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人应承担保密义务”。
2. 侵犯商业秘密罪属于结果犯罪，但缺乏必要的尺度
刑法第219条规定，造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
  第一，自1997年新刑法颁布以来，仅在今年由最高检察院及公安部颁布的“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”第65条明确，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上或致使权利人破产或造成其他严重后果的予以追诉。
  第二，司法实践中，商业秘密的损失计算大致为三种：
1）以给权利人造成的损失，作为定罪量刑和实际赔偿的依据。权利人的损失通常包括销售减少引起的损失，预期若干年内的收益（结合研制开发成本、成熟程度、利用周期长短及市场的供求状况等）。
2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。一般适用于侵权人未向第三人或社会公开披露、转让为前提。这一方法在司法实践中较为有效。
3）以不低于商业秘密使用许可的合理费用为损失额。

  3．单处或并处罚金的标准难以掌握而无法准确应用
我国刑法规定，无论何种情形商业秘密罪均应单处或并处罚金，此体现了国际上对此类犯罪刑事立法的趋势，但实践中缺乏操作性。一般地讲，英美国家立法对侵犯商业秘密都有关于惩罚性赔偿的规定，给予权利人以精神抚慰，其标准一般为其实际赔偿损失的2—3倍。我国目前仅赔偿其实际损失则不利于保护商业秘密。
4．应建立“举证责任转移”的证据规则
“谁主张、谁举证”是我国诉讼法的一般原则，但鉴于商业秘密本身的秘密性及不公开性，因此原告举证其商业秘密为被告所非法获取具有一定的困难，这也是我国司法实践中最棘手的问题之一。
举证责任的转移十分必要。刑事诉讼法中应确立与并深化证据转移制度。对权利人只要求证明其合法拥有商业秘密，且能举证侵权人有与权利人相同的产品或销售渠道或客户，即认为权利人的举证责任已经完毕。侵权人则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，否则即应认定侵权人获取商业秘密的非法性质，即可认定具有侵犯商业秘密的行为。因此，从这个意义上讲，双方的举证责任与要求是不同的，权利人负有基本证据的举证责任，而被控侵权人则负有反向举证的责任。
5.填补不公开审理的空缺及特殊证据交换规则
其目的是避免商业秘密再度受到二次侵权。按照我国民事诉讼法第121条规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。但根据这一规定，这种不公开只是不对公众及新闻媒体不公开，而对所有诉讼参加人而言仍是公开的。
        因此，审理商业秘密案件中遇到的一个突出问题就是证据保密制度，采取一般的证据交换方式必然可能造成商业秘密再次受侵的局面。笔者即遇到一家美国客户认为其客户名单涉及到今后能否在中国市场的生存，故而拒绝向我们侦查人员提供而要求以第三方公证的办法证明其存在，而侦查人员则认为法律没有规定而无从进行取证。
      在审理中，仅要求被告保密是不够的，泄露的环节当然也包括双方代理人、审判人员、书记员、证人等，故庭前交换证据及庭审时的全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密，原告的商业秘密将再度遭到难预测的后续侵犯。鉴于以上情形，笔者认为，应充分而大胆地借鉴国外的一些作法，采取保密审理的方式，即实行双方证据互不交换而由合议庭及其聘请的专家进行审查⑨，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法。
6.贯彻WTO要求的“非岐视待遇”原则
我国刑法第165 条规定，国有企业的董事、经理利用职务之便自己经营，或为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，非法获取利益，数额巨大的构成犯罪。
    刑法之所以惩治这一犯罪，其主要原因在于该等职工可以利用其工作条件掌握的各种商业秘密即技术信息及经营信息，从而展开不正当的竞争，导致损害国有企业的合法权益。司法实践中，这一条款引起了诸多外商投资企业，尤其是其员工采取同样行为方式侵犯外商投资企业商业秘密的企业的反对及不满。笔者认为，刑法的这一规定有利于保护国有资产及国有企业，但显然忽视了对外商投资企业的保护，带有岐视待遇的性质，不符合巴黎公约首先提出、WTO框架下TRIPs第3条所反映的非歧视原则的国际化要求，须立即予以修改。
     综上所述，正式加入WTO、不断引进外资及加速经济全球化步伐的客观现实，要求我国尽快依据WTO框架下TRIPs等国际立法的要求，迅速完善保护商业秘密的刑事立法，以有效地保护技术信息及经营信息等商业秘密，完善苏州市良好的投资环境。

注解与参考书目：
①TRIPs与我国的知识产权法律制度（上），李顺德著，《中国律师》
2000年第3期第72页。

②商业秘密保护法学，张玉瑞著，中国法制出版社，第32页。

③侵犯商业秘密罪的认定与诉讼问题，游伟、张本勇著，《人民司法》2000年第3期第31页。

④对商业秘密侵权损害赔偿的分析，王睿著，《人民司法》99年第4期第48页。

⑨知识产权审判实务，北京中院知产庭，法律出版社，第354页。

注：此文章在苏州司法行政论文研讨进行交流获一等奖